日报标题：曾引爆美国社会争论的「非法证据」，在中国怎样界定？
DoonnerDie，Nothing is true Everything is permitted
前几天有人邀请我一个题目，问 2013 年司法考试第二卷第 68 题的 C 选项为何不是需要排除的非法证据，我当时也很疑惑，搜狗这题之后，发现不同的专家、学者、培训机构对此的解析也都不同。有的认为应选 ACD，有的认为应选 ABCD，而官方的答案是 AD。
该题如下：
68．在法庭审理过程中，被告人屠某、沈某和证人朱某提出在侦查期间遭到非法取证，要求确认其审前供述或证言不具备证据能力。下列哪些情形下应当根据法律规定排除上述证据？
A．将屠某“大”字型吊铐在窗户的铁栏杆上，双脚离地
B．对沈某进行引诱，说“讲了就可以回去”
C．对沈某进行威胁，说“不讲就把你老婆一起抓进来”
D．对朱某进行威胁，说“不配合我们的工作就把你关进来”
这几天研究了一下这个问题，略有心得，但是我找不到那个问题在哪了，干脆写在这里吧。
阅读提示：本文涉及的司法文件主要有：
- 第一类，现行有效：《2012 刑事诉讼法》、《2012 最高法关于刑事诉讼法的解释》、《2012 人民检察院刑事诉讼规则》、2010 年《5 部门关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
- 第二类，已被新法代替而失效：《1996 刑事诉讼法》、《1996 最高法刑诉法解释（试行）》、《1998 最高法刑诉法解释》、《1999 人民检察院刑事诉讼规则》
一、司法考试的出题思路
司法考试的出题思路一向非常死板，仅限于书面文字表达的意思，绝不能展开去理解。即使对此的理解符合理论与实践，完全正确，只要不是书面意思里的内容，就绝不是出题者想让你选的答案，而是他给出的迷惑项。所以，司法考试的题，在回答的时候千万不能想太多。
而这一题，考查的法条是刑事诉讼法。请注意，这是 2013 年的司法考试，是刑事诉讼法修订后正式实施的第一年，所以它考查的内容更有可能是修订后新增加的内容。
题目里问的是“根据法律规定应当排除”。而”排除“这个词，在司法文件里最早出现在《2010 年非法证据规定》中。2013 年之前，除了这个解释之外，其他的旧的刑事诉讼文件中（第二类文件）只规定“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。
咬文嚼字地说，“X 不能作为定案的根据”，与“X 应当予以排除”，在司法考试的题目里，它就不能等同。
而第一类司法文件里面是这样规定的：
“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
司法考试的题目，有时候它并不是学术题，而是逻辑题。根据这一法律规则可知，
- X 应当予以排除。
- X=刑讯逼供等收集的被告人供述
- X=暴力、威胁等收集的证人证言、被害人陈述
因此，X≠以引诱、威胁收集的被告人供述
所以这一题，BC 选项都不对。完全不需要去考虑 BC 的内容的严重程度是否真的属于刑事诉讼证据规则里面的引诱、威胁，这种考量属于价值判断，司法考试不会考的。
（下面的内容，复习司考的同学可以先不看，以免混淆）
二、“非法证据”在不同的语境下含义不同
在真正意义上实施《立法法》赋予的立法权时，司法文件的语句表述都是非常严谨的，经过字字句句的推敲和琢磨，绝非一些地方制定规范性文件时会留下明显的 bug。
“非法证据”这个词，无论是学术研究还是实践中的证据审查，它的意思都很广，与“不合法证据”基本可以等同。广义上的非法证据，就是违反法律规定而收集的证据。它“违反法律规定”的情形大概包括：
- 取证主体不合法。比如鉴定人没有鉴定资质，或者取证者不是侦查人员。
- 形式不合法。不符合证据的法定形式要件，比如鉴定意见没有加盖公章，扣押材料没有见证人或扣押人签名。
- 程序不合法。比如询问未成年人时没有通知监护人到场。
- 方法、手段不合法。比如以刑讯、暴力、威胁、引诱的方法取得的言词证据。
但是，当我们在刑事诉讼中说“X 不能作为定案的根据”，与“X 应当作为非法证据予以排除”，真的不一样。
但不一样的理由，却与司法考试题要完全限于字面意思不同。简单地说，“要排除”的程度比“不能作为定案依据”要更强烈、绝对。“要排除”的材料，就绝对不能影响到对案件事实的认定和判断，而“不能作为定案依据”的材料，虽然不能用于认定案件事实，但却仍然有可能影响法官对案情的内心确认和判断。
- “X 不能作为定案的依据”中，
说的“非法证据”是包含了上面这四种情况的最广义下的非法证据，它带来的后果是——“X缺乏证据的合法性而不能在本案中作为证据使用”。这就是刑事诉讼的证据审查体系，它是总体、宏观上的证据审查原则，散见于刑事诉讼的各个司法文件。
但是，“不作为证据使用”，却仍然有可能成为形成法官内心确认的依据。因为虽然缺乏合法性，但它的真实性并不一定受影响。
例如，前段时间我办了一宗因动脉粥样化死亡的案件，我向 法医·死死·吉 了解了这一疾病致死的大概发生原因，他对此发表的专业性意见就不能作为鉴定意见使用，但却能帮助我了解在案件中被告人行为至被害人死亡的过错程度。
再如，询问未成年人时没有通知监护人到场，该笔录不能使用，但是笔录的内容却是可以与第二次有监护人到场时的证言相比较，以判断未成年人所说内容是否真实。
- “X 应当作为非法证据予以排除”中，
说的却是刑事诉讼法中新确立的“非法证据排除规则”，它是整个证据审查体系中的某个特殊规则，需要重点强调和说明。这一规则带来的结果是，这份证据因为严重不合法，导致它的真实性也受到影响，无论是定案还是形成法官内心确信都毫无价值。
因此，在这种语境下的“非法证据”，仅指上面四种情况下的第四种的一部分：取证手段不合法中，当手段严重不合法导致取得的材料不值得相信时，以“非法证据排除规则”将该份材料完全排除，绝对不使用。
这是刑事诉讼法第 54 条着重强调的内容：
第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
（物证书证因现实情况复杂，不能一概不采用，所以才说“严重影响司法公正”时才要排除，这也侧面体现了非法证据排除规则中的“非法证据”范围更窄。但本文主要说的是言词证据，这里不再展开说了。实际上言词类非法证据与实物类非法证据的排除规则仍然是有区别的。）
三、为何新的刑事诉讼法里要这样表述？
《刑事诉讼法》第 50 条
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据
这句话从 1979 年刑事诉讼法延用至今，未作变动。它规定的内容，实际上就是广义上非法证据中的第四种情况。（其他的三种情况则散见于各种司法文件中关于证据的取证和审查内容，本文不再论述）
非法证据的情况很多，但不同的情况下，“非法”的程度不同，而只有最严重的那部分，才需要专门的规则去排除。从 1996 年开始，立法者慢慢形成这样的立法理念，并且开始探研“什么样的非法证据需要用专门的规则来排除”。
1、对“非法证据”的范围界定过程
- 1979-1996 之间，虽然刑诉法中有这条规则，但实际没派上什么用场，因为没有相应的具体措施去落实。而且这个期间，“口供是证据之王”的观念深入人心，很多错案也是这期间留下的。
- 1996 年刑事诉讼法修订时，这条内容没有变化。但是，最高法和最高检已经产生了相应的想法，并且基于过去 17 年里因为口供产生的错案问题，在相应的司法解释文件中，针对“非法言词证据”作了进一步规定。
《1996 最高法刑诉法解释（试行）》、《1998 最高法刑诉法解释》均有规定：
第 61 条（98 解释，96 年的试行解释中也有同一条文，但这个试行解释）
凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。
《1999 人民检察院刑事诉讼规则》中也有相应规定：
第 265 条
以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。
这个规定，已经是产生了“对于某类证据要严格审查和限制”的初步想法。
- 2007 年，最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第 6 条提出：
对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据。
- 2010 年，5 部门《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中：
采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
- 2012 年，刑事诉讼法修订，在第 54 条继续这一表述。
2、为什么这样界定
前文所列的四种非法证据情，实际上是学理上的解释。但在司法文件中使用的”非法证据“一词，首先已经限制为“非法手段取得的证据”（第四种情况），其次，在非法证据排除规则的形成过程中，如上图所示，立法对“非法证据”的解释也有变化，从一开始只针对非法言词证据，发展为明确范围（针对比较严重的非法言词证据和非法物证书证），再发展为明确后果和审查程序（经过非法证据审查后，应当排除）。
下文只说对非法言词证据的解释过程，不再说非法的物证书证。
《2010 年关于非法证据规定》的制定过程中，主要是针对 96 刑诉法和 98 刑诉法解释中对于”非法言词证据“进一步解释，但对什么是“非法言词证据”，不再局限于 98 刑诉法解释中提出的“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集”，而是有了新的想法。
其一，需要用专门的规则去排除的，应当是严重侵犯人权的取证行为。因此，原来 98 刑诉法解释中的表述，不能严格区分“严重侵犯人权”和“普通非法取证”。威胁、引诱的程度，可轻可重，目前尚很难明确一个能准确界定以威胁、引诱、欺骗手段非法取证的客观标准，即使是同样一句“承认了就放你走”，也要根据实际情况才能判断是在说刑事政策还是在欺骗引诱，因此不能规定得太死，要由办案人员结合实际情况综合判断该行为是否有违司法公正，是否不能作为证据使用。即对被告人（嫌疑人）取证时的威胁、引诱、欺骗行为，更多的是依靠办案人员的自由裁量，而不能一概排除。
其二，对于什么样的情况属于“严重侵犯人权”，当时有四种意见：
- ①采用刑讯、服用药物、催眠以及其他使人肉体上产生剧烈疼痛、精神上产生高度痛苦或者丧失意识、意志的方法取得的言词证据
- ②采用暴力或者使人肉体上、精神上产生高度痛苦或者模糊意识的方法取得的言词证据
- ③采取刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等方法取得的言词证据
- ④刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言
其中第四种意见就是延用 2007 年《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中的表述方法。
3、如何解释“刑讯逼供等非法方法”？
上文已经说了，在非法证据排除规则中，着重打击的是“严重侵犯人权”的非法取证行为。但是，刑事诉讼法中只规定了“刑讯逼供等非法方法”，对于“等方法”的解释，前后也经历不同的变化。
早期，在制定 2010 排除非法证据规定的过程中，认为这个“等方法”主要是参照《最高检关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对刑讯逼供罪的定义：使用肉刑或者变相肉刑逼取口供，包括以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段或者以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供。
再后来，立法者又有了新的思路：刑讯逼供罪是为了惩罚严重程度达到犯罪的行为，但非法方法取证，并不要求这些非法方法都达到犯罪的惩罚。所以上面这个《渎职侵权案件立案标准》规定的内容是“等方法”中的一部分，但不是“等方法”的全部，也不足以解释“等方法”。
在 2012 年修订刑事诉讼法之后，最高人民法院在《 2012 刑诉法解释》中，吸收了《 2010 非法证据规定》的精神，确定了专门的非法证据排除规则，但是在第 95 条，也参考之前在制定《 2010 非法证据规定》中关于“严重侵犯人权”的几种意见，将“等方法”解释为
使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”
就目前来说，这个解释还是比较准确的，评价的过程中也不会有太模糊的边界。
最后再强调一下，以威胁、引诱、欺骗方法取得的被告人供述，如果查证属实，也是不能作为证据使用的，但是这不属于“非法证据排除规则”的内容，而是刑事诉讼证据审查的内容了。
本来想把非法物证书证的发展，以及实践中排除非法证据的做法也讲讲，但感觉越写篇幅越大，这些就另外再写吧。。。