DoonnerDie，Nothing is true Everything is permitted
年关将至，案牍劳形，午间伏案小憩，忽见一僧一道云游而至，问苦者何事。
答曰：“若天下罪者皆依刑律而行事，则吾辈不必劳神矣。”
僧大笑：“律者，总纲也，难穷尽人事。纵鸡鸣狗盗之流，虽依律而行，未必易解。吾有几例，君可试之。”
曰：“善。”
僧出题：“今有某甲，途经一户，见窗口有桌，桌上有财未及‘较大’之数，某甲探身入窗取财而遁。可为盗之罪？”
对曰：“‘入户’者，以非法之行害家之安宁，故全身而入方为‘入户’。探身入窗仅有半身，其害不足，不为入户盗窃。”
僧又出一题：“今有公司，租套间供员工居住，三房一厅，员工各居一房。又有某甲进房取财。可否？”
问曰：“员工独居于房？可锁之？可携女友入房而啪？”
僧均点头称可。
对曰：“既独居，又可锁，且可携女而啪，足以对外隔离，可为‘户’也。某甲在厅取财不为入户，在房取财可为入户。”
僧沉吟，再出一题：“再有某甲，入网吧见一男奋战于撸啊撸，手机在桌顾之不及。某甲取手机而遁。可否？”
对曰：“扒窃者，取‘随身携带’之物。然此物不必与身体接触，与身体紧密相联地占有、控制，足矣。手机虽未与手相触，然置于桌，伸手可及，可为‘随身携带’之扒窃。”
僧又问：“若未取得手机即被发现，某甲遁之。何如？”
对曰：“你这问题比较有争议，我用文言文不好解释，我们还是正常点说话别装逼了。传统观点中的盗窃罪是结果犯，即有盗窃行为，并且取得财物才成立犯罪既遂，所以既然未取得财物，那仍然是犯罪未遂。但是新的观点认为在刑法修正案八对盗窃罪修订之后，新增了多次、入户、携带凶器、扒窃等入罪标准，即认为这些情节所具备的社会危害性与‘盗窃数额较大’的社会危害性同等，这实际上使盗窃罪具备了一定的行为犯特征，即具备入户、携带凶器、扒窃情节即可视为盗窃的行为犯，成立犯罪既遂，因入户盗窃与非法侵入住宅罪法条竞合，如果入户盗窃未取得财物的情况下成立盗窃罪未遂、非法侵入住宅罪既遂，则这种情况仍然要以更重的非法侵入住宅罪认定，有违立法意图。这两种观点目前尚未有定论，但更多人支持后者，以犯罪既遂认定。”
僧默默不语，道士大笑：“好好说话不就完了，扯什么半文不白的话来装逼，吓得我不敢插嘴。那要是某甲实施了三次一般的盗窃行为，但是都没偷到钱，怎么说？”
我仔细想了想，继续回答：“这与入户、携带凶器、扒窃时未取得财物的情况略有不同，有的观点认为多次普通盗窃应延续旧盗窃罪的结果犯特征，虽然成立犯罪，但是属犯罪未遂；但也有观点认为这也前述三种情况没有本质区别，新增入罪标准中的‘多次’盗窃也不要求取得财物，而是将‘多次’的社会危害性等同于‘盗窃数额较大’，所以不管有没有偷到钱，只要有多次盗窃行为，那也仍然是犯罪既遂。”
道士又问：“那如果三次盗窃中，已经有一次被行政处罚了呢？或者如果已经有一次被刑事处罚了呢？”
我开始冒汗：“这个的争议更大，实践中有罪与无罪的判例都有。2015 年 9 月 17 日的《人民法院报》上登了一个案例，认为行政处罚与刑事处罚本质上都是利用公权力惩罚做错的事情，只是因错误程度大小而动用的具体惩罚措施不同，因此已经被行政处罚过的盗窃行为就不应再次进入刑事诉讼程序再次进行处罚，否则就违背了刑法禁止重复评价原则。
“而支持有罪的意见则主要认为刑事手段实际上是覆盖了原来的行政手段，这与实践中对于同一盗窃行为在侦查前期认为盗窃数额不足以入罪而先行政拘留，后发现盗窃数额达到入罪标准后继续追究刑事责任类似，只要行政处罚的罚款、拘留等内容在刑事处罚时抵扣即可，并不违背重复评价。目前有部分省市也以《座谈会纪要》、《指导意见》等形式规定已受行政处罚的盗窃行为仍可计入‘多次’之中，但是也未形成统一或主流观点。不过已受刑事处罚的盗窃行为不能计入‘多次’的意见还是比较统一的。”
道士挠了挠脑门，我注意到他的头发比我还少。他又问：“又有个某甲，是盗窃的累犯，现在又偷了 1000 元。假设当地的盗窃数额较大标准是 2000 元，怎么处理？”
我笑了：“这个简单，也是禁止重复评价的问题。按司法解释规定，因盗窃受过刑事处罚的，数额较大的标准降低 50%。所以盗窃的累犯情节把‘数额较大’的门槛降到 1000 元，构成盗窃罪。由于这个入罪标准是‘盗窃累犯 + 数额 1000’，故累犯情节已经作为入罪情节考虑，量刑时不再重复评价这一情节。”
道士有些恼怒了，嚷嚷道：“我们再来。还是某甲，半夜跑到无人看守的工厂里偷了一台机器，搬到门口，刚出大门就被抓了。怎么样？”
我又笑了：“工厂门原来是锁着的吧？”
道士翻了个白眼：“那是当然。”
我回答：“这还不简单。盗窃罪的既遂一般看行为人是否取得控制或者被害人是否丧失控制，这种‘控制’根据财物的性质、形状、体积、占有的具体方式、窃取的实际手段来判断。对于工厂，既然门锁着，那当然是以机器出门的时候为既遂了。”
道士说：“再加个条件。机器很重，一个人搬不动。某甲是和某乙把机器抬出门外后，某乙去开车过来运，但是车还没开过来，某甲就被抓了。”
我研究了一会，又回答：“表面上看，由于机器太重，所以虽然搬出门外时，缺乏必要的工具，某甲尚未取得控制。但是此时机器已经走出大门，视为被害人已失去控制，所以仍然是既遂。”
道士嘲讽道：“那要是他们把机器抬到门口，打开大门，不抬机器出门而是先去开车，被抓了就未遂了？”
我又开始冒汗：“呃……是的。”
道士哈哈大道：“有区别吗？”
我：“……总要有个划分标准吧，失控的标准就是这道门，他不出门难道还怪我了？”
道士笑得前仰后合：“那要是机器正好放在门槛上，一半在里一半在外呢？你要算这条线里外哪一半的体积多，就算哪一半赢吗？要是还正好就是各占 50%体积呢？看开关在里面还是外面？”
我：“……你这是抬杠！”
道士冷笑：“你好面子，我也不和你争。最后一个。还有个某甲，在 2011 年 6 月盗窃一次，被判了 6 个月，到 2011 年 12 月刑满释放。2012 年 1 月又盗窃一次，被判了 8 个月。2017 年 1 月，某甲盗窃了一次，被行政拘留。拘留期满后，他又入户盗窃了 1000 元，第二天在公交车上扒窃的时候被抓。当地数额较大标准还是 2000 元，你怎么处理？”
我低头研究了许久，回答：“这涉及多个情节如何分别认定入罪和量刑。这个案件中涉及的情节有：11 年前科，12 年累犯，17 年被行政处罚的第一次盗窃，入户盗窃、得 1000 元，扒窃。
盗窃罪法条的表述是‘盗窃财物数额较大的，或者多次、入户……’；而盗窃罪的量刑指导意见中也提出多次盗窃与‘数额较大’同时存在时，以数额确定量刑起点，次数用于调整量刑。因此，同时存在多个情节可作为入罪标准时，还是优先考虑传统的‘数额较大’的入罪标准优先，只有不满足这一标准时才考虑其他的多次、入户、携带凶器和扒窃。
而在‘数额较大’的入罪情节适用时，某甲有两次前科，其中一次属累犯，另一次不属累犯。由于累犯本身就是法定量刑情节，故将不是累犯的 11 年前科用于降低‘数额较大’标准，并结合第二次盗窃得 1000 元，作为入罪情节。
入罪之后将剩余情节用于量刑评价。12 年累犯是法定量刑情节，应从重处罚；第一次盗窃行为已被行政处罚，本案中不需要用它来入罪，故不再在本案中重复评价。第二次盗窃行为的数额已经被用于入罪，但入户行为尚未评价，量刑时仍要评价入户情节；第三次扒窃行为亦未被评价，量刑时也要评价。如何？”
抬头望去，僧道不知踪影，卷牍犹在，而汗湿重衣。